【研究】大成上海 | 破产重整中以共益债务形式进行债权融资的模式探讨

破产重整那些事 2023-02-03

The following article is from 上海大成 Author 周红艳、谢展飞

本文来源：微信公众号“上海大成”

本文作者：周红艳，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，专业领域：资本市场、破产重整与清算、争议解决、银行和金融；谢展飞，北京大成（上海）律师事务所律师助理

破产重整中以共益债务形式进行债权融资的模式探讨

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重整融资

在破产重整程序中，重整企业能否继续经营对于企业重整成功起到至关重要的作用，而获得足够的现金流来覆盖公司运营成本和费用又是支撑公司继续经营的关键。因此，重整企业不可避免地需要通过重整融资来补充现金流。重整融资按照权益性质，可分为负债型融资、权益性融资以及混合型融资。在实践中，常见的主要是通过借款、股权出让或资产出售等方式进行融资。重整融资模式的选择需要结合重整企业资产负债状况、经营情况以及风险控制等因素综合考量。

笔者认为，企业重整融资中，债权融资相对于股权转让、资产出售的融资方式，在一定情况下更具有优势。例如对于债务关系复杂、规模较大而又急需资金恢复经营的重整企业，其重整程序复杂而漫长，因此，对于股权投资者来说，此类重整企业的风险不可控，尚待厘清债权债务关系、核实资产状况后才能进入。若通过资产出售的方式进行融资，面临则是高额税费以及价值低估的风险。通过借款等债权融资方式可以很好的避免上述种种限制，解决重整企业的燃眉之急，既不用过多考虑主体关系复杂性，也可以避免资产交易的税费和价值低估，对重整企业而言仅仅是新增债务，而债权投资者的任务则是通过制度设计最大化地保障债权安全。。对于一些特殊行业的企业重整，例如房地产企业，债权融资可谓是一项优选。房地产企业的业务主要是房产开发，其重整原因多数只因资金链断裂而无法完工交房，并且往往因为涉及购房者群体而影响重大，因此若对这些房地产重整企业投入部分债权资金进行工程复建，在很短的时间内便能达到预售条件并通过预售迅速回款。基于市场关系，房产开发的预期回报较为丰厚，企业极有可能就因此获得重生。但如若对房地产企业的重整融资采取在建工程出售或者企业股权转让的方式，其重生风险相较债权融资而言无疑是更大的。

然而在实践中，进入破产重整程序的企业其资信往往无法满足市场上债权融资的要求。假使能将重整中的新债权融资认定为具有优先清偿保障的共益债务，债权融资将会更为便捷。美国的《破产法典》给予重整企业的贷款人以分层次的优先保护，即便是最低层次的贷款也会被认为是共益债务，更不用说还设计了具有超级优先性的超级债权以及混合担保制度，对于重整企业的债权投资人以全方位的保护。

共益债务的概念及特征

共益债务是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或程序进行之必需而产生的一切请求权的统称。其基本特征如下：1、在发生时点上，是在法院已经受理了破产申请之后产生的债务；2、在用途上，是为了全体债权人的共同利益而增加的负债；3、共益债务的负债主体是债务人财产；4、在清偿上，其可以由债务人财产随时清偿。

共益债务的法律规定

共益债务最大的特点是在破产债务的清偿中具有优先性。我国《企业破产法》对于共益债务早有规定，《破产法》第四十二条规定了共益债务的范围，主要包括“（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”。同时《破产法》第四十三条规定了破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。但是根据上述规定，共益债务虽然具有优先获得清偿的性质，但是对重整企业在经营中获得的新融资债权没有在《破产法》第四十二条中进行明确，只有该条第四款“（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”中债务人因继续经营产生的其他的债务上面可以做扩大解释，同时《破产法》第八十二条关于重整计划草案债权人表决组的分类中并没有规定债务人所负共益债务的债权人表决组。因此，对于重整过程中新债权的法律性质和清偿顺序尚待在破产法律框架内作进一步明确。

重整中债务人融资的目的是为公司经营提供必需的现金流，结果也最终服务于原债权人、债务人、员工等各主体的共同利益，即系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，因此将其定性为破产上的共益债务并无不妥。美国、日本等国家的破产立法均明确将重整期间的借贷资金定性为共益债务，赋予其优先受偿的法律效力，降低了债权人的风险，从而有利于提高贷款人对重整中债务人提供资金的意愿，增加债务人重整成功的可能性。

破产企业用共益债务的形式进行债权融资的实践经验

从司法实践来看，广东高院在（2014）粤高法民二破终字第2号一案中，对于原告出借给被告（破产债务人）的用于被告在破产重整中继续经营的借款债权，就其性质认为用于公司重整期间继续营业而应支付的相关费用之目的，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，属于《破产法》第四十二条第一款第（四）项规定的“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”情形，依法应当认定为破产债务人的共益债务。同时认为破产债务人在借得款项后如何使用该款，并非否认该债务为共益债务的充分理由。

近几年，经济形势下行，企业债务风险增大，破产重整案件逐年增加，如何通过制度优化，让进入破产重整程序的企业能够及时获得融资以重获新生考验着市场和相关的专业人士。值得欣喜的是，目前市场上已经出现通过共益债务方式投资重整企业的实例。浙江金融资产交易中心通过创新，设计了通过“共益债权收益权”产品的融资方式参与企业破产重整，为企业进行债权融资。自2015年以来浙江金融资产交易中心已经先后发行了舟山中恒置业，安吉丰华置业、长兴莱茵河畔、玉环保地国际、上河国际、晓郡花园等收益权产品，均以共益债权的模式介入到企业的破产重整之中。

2017年7月6日，河北省资产管理有限公司专门成立破产费用与共益债务投资专项基金，该基金将通过母子基金的模式进行运作，由河北省资产管理有限公司独立首批出资1亿元设立母基金，并根据需要逐步增资发挥引导作用；联合省内各市政府分别设立子基金，以市场化方式解决破产企业的破产费用和共益债务资金需求，依法依规推动过剩产能退出、僵尸企业出清。

2018年3月27日，进入破产重整的大连机床集团有限责任公司与信达资产成立的专项投资危困企业基金签署了《共益债务融资借款协议》。

实践中，也有破产重整企业管理人直接发布共益债权投资人招募公告的方式为重整企业招募重整投资人。

以上我们可以看到，破产企业通过共益债务的概念，以借款、基金、收益权等形式获得债权融资，已有成功的案例。

注意事项及建议

那么在实践中，重整企业如何以共益债务的形式进行债权融资？对出借人或者投资人来说，风险和收益需要对等。虽然出借给危困企业可能获得相对较高的收益，但其还远远不足以覆盖其巨大的风险。因此，将破产企业的该部分新融资定义为“共益债务”，使债权人有权获得“优先”清偿显得尤为重要。该“优先权”，是出借人或投资人为降低其风险，匹配收益的必要条件。

但就如上文所述，我国《破产法》并没有明确是否将企业破产重整过程中破产企业的债权融资认定为共益债务，只能通过《破产法》第四十二条之“（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”作扩大性解释。至于实践中如何适用，笔者提出如下几个建议：

首先，由破产受理法院以司法裁量确认。例如，浙江金融资产交易中心发行的“中恒共益”产品便要求经过司法程序明确为“共益债权”以确保后续资金的优先偿还性。

其次，程序上再次进行确认。给企业增加具有优先权的共益债务，虽然企业总资产增加了，但一旦经营失败或债务的增加并没有通过有效经营换取更大收益时，意味着其他债权人债权的受偿比例存在降低的风险。共益债务虽然是为所有债权人共同利益而设定的债务，但是并不是所有债权人都愿意承担这种风险。因此，在程序上，建议得到债权人会议表决通过。笔者认为，为重整企业设定共益债务是为了保障企业的经营，应当视为破产重整计划草案的一部分，并由债权人会议表决通过。浙江金融资产交易中心发行的“中恒共益”产品时，经破产管理人报告全体债权人会议表决，债权人一致同意将融资列入共益债务。

再次，尽量获得担保权。虽然在我国《破产法》上共益债务可以优先职工债权、税款和普通债权之前进行清偿，但是与有担保的债权相比，仍旧是列在担保债权之后，破产法司法解释（二）肯定了担保债权的优先性。但是《破产法》给出解决的办法是其第七十五条的规定，即“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。因此明显管理人有权就债务人未担保的财产设定担保，或用担保财产提供次级或优先顺序较低的担保权。

综上，若投资人要通过共益债务的方式对重整企业进行债权投资，笔者建议从以下几个方面进行风险控制：

1、取得司法确认。在法律没有列举性规定而只有概括性规定的情况下，让破产案件受理法院就债权融资为共益债务进行具有司法效力的确认，无疑是取得法律保障的有效途径；

2、债权人会议同意。共益债务的其中一个特征是为了全体债权人的利益。在如何判断是否为全体债权利益发生的债务的标准尚不明确的情况下，建议债权融资要经过债权人会议表决同意；

3、了解担保债权情况。这是因为共益债务的优先性在担保债权之后。在了解担保债权的情况下，模拟清算状态下债权融资作为共益债务能否获得清偿；

4、获得资产担保。能获得重整企业未担保的财产的担保对于债权的清偿更有保障，即便是形成次序较低担保权利也对债权的清偿增加保障；

5、预测重整企业未来经营状况。企业经营状况良好，归还债权本息的可能就更大，实现各方权利人的共赢；

6、资金监管。保证投入的债权资金确系重整企业经营所用，同时要对资金使用进度进行审查；

7、约定优先返还条款。共益债务具有随时获得清偿的特征，因此可就重整企业经营所获的利润约定优先返还的条款。

参考文献：

[1]李曙光.破产费用与共益债务.法制日报,2007-09-23(11).

[2]丁燕.论破产重整中的融资模式及其法律规制.第二届山东破产法论坛优秀论文.2016.

[3]李震.重整中的新融资债务属于破产程序中的共益债务.人民司法,2014.